Die Grenzen zur Vermutung der Scheinselbständigkeit sind fließend und nicht für jeden immer gleich ersichtlich. Schneller als gedacht steht der Vorwurf einer Scheinselbständigkeit oder gar Schwarzarbeit im Raum.

Von einer Scheinselbständigkeit ist auszugehen, wenn eine Person für eine fremde pflegebedürftige Person Werkvertragsleistungen erbringt, die tatsächliche Ausgestaltung der Beschäftigung jedoch einem Arbeitsverhältnis entspricht und folglich als ein zum Schein Selbständiger nichtselbständige Arbeiten für die pflegebedürftige Person verrichtet.

Seit einiger Zeit beobachten wir daher eine zunehmende Nervosität bei Pflegebedürftigen und deren Angehörigen, die mit selbständigen polnischen oder osteuropäischen Pflegekräften mit eigenem Gewerbe zusammenarbeiten. Im Zuge dieser Entwicklung hören wir auch häufig, dass manche Pflegebedürftige oder deren Angehörige keine selbständigen Pflegekräfte mit eigenem Gewerbe mehr engagieren möchten, sondern eine Zusammenarbeit nur noch über 24h-Pflegekräfte per EU-Entsendung anstreben.

Wir halten dies für einen Irrweg, der sich bei näherer Betrachtung weder tatsächlich noch rechtlich als sinnvoll darstellt.

Es gibt durchaus Modelle der Beschäftigung bei denen man sagen kann, dass die rechtlichen Voraussetzungen nahe zu hundert Prozent gewährleisten, dass es keine Gefahr der Schwarzarbeit oder der Scheinselbständigkeit besteht.

Modell EU-Entsendung

Bei diesem Modell kommt es zu einem Vertrag zwischen einem in Polen ansässigen Dienstleistungserbringer, der Pflegedienste anbietet und betreuungsbedürftigen Personen aus Deutschland 24h-Pflegekräfte legal entsendet. Die jeweils zum Pflegebedürftigen entsendete Pflegekraft ist beim polnischen Dienstleister angestellt.

Sozialbeiträge werden in Polen gezahlt. Vergütung für die Dienstleistung wird direkt nach Polen überwiesen.

In Rahmen der Entsendung dauert die Beschäftigung zunächst 12 Monate.

Es besteht die Möglichkeit einer Verlängerung über die 12 Monate hinaus, wenn bei der Deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung-Ausland ein Antrag auf Ausnahmevereinbarung gestellt wird. Die Pflegekraft bleibt weiterhin im polnischen Sozialsystem versichert.

Die entsendete Pflegekraft legitimiert sich vor den Beamten der Zollbehörde bei einer möglichen Überprüfung zunächst mit der sogenannten Bescheinigung A1. Diese bestätigt, dass die Pflegekraft in Polen sozialversichert ist.

Zu beachten ist folgendes:

Kann ein Auftraggeber in Deutschland eine sogenannte A1-Bescheinigung für einen ausländischen Arbeitnehmer vorlegen, muss er für diesen keine Beiträge an die deutschen Sozialversicherungen abführen. Dies gilt nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs - BGH 1 StR 44/06 - Urteil vom 24. Oktober 2006 (LG München I) selbst dann, wenn die Bescheinigung von dem Sozialversicherungsträger des Herkunftslandes erschlichen worden ist. Die Bescheinigung entfaltet nach Ansicht der Bundesrichter absolute Bindungswirkung und schließt die Anwendung des deutschen Sozialversicherungsrechts vollständig aus. Soweit die zuständige Behörde im Herkunftsland des Arbeitnehmers die Entsendung durch die Erteilung der Bescheinigung bestätigt, dürften deutsche Behörden und Gerichte die Rechtmäßigkeit der Erteilung nicht weiter überprüfen, sondern sind auch bei ersichtlicher Rechtswidrigkeit an diese gebunden.

Seit dem 24.04.2009 gilt neues Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), das auch auf die Pflegebranche erweitert wurde. Der Mindestlohn wird durch eine paritätisch besetzte Kommission festgelegt. Zurzeit liegen noch keine Bestimmungen vor.

Modell Selbständigkeit

Die Betreuungskräfte arbeiten auf eigene Rechnung, sie melden hier oder in Polen ein eigenes Gewerbe an. Es entsteht ein Werkvertrag zwischen pflegebedürftiger Person (eventuell ihren Angehörigen) und der Pflegekraft.

Sehr wichtig bei diesem Modell ist, dass die Pflegekraft bei der Ausübung der Pflege selbständig bleibt. Es kommt auf die konkret ausgeübte Tätigkeit und nicht darauf an, wie der abgeschlossene Vertrag heißt und was er vorsieht.

Für eine selbständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass die selbständige Pflegekraft:

• nicht ihre Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern ihre Fähigkeiten für einen bestimmten Zeitraum anbietet,
• die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann,
• ihren Auftrag weitgehend selbständig in Organisation und Durchführung erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden,
• nicht in ein Zeiterfassungssystem des Kunden einbezogen ist und ihre Arbeitszeit selbst einteilen kann,
• ihr Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit und Urlaub erhält,
• keine gesonderte Überstundenvergütung erhält,
• keine Mitarbeiter-Vergünstigungen oder feste Bezüge erhält,
• keinen Anspruch auf sonstige Sozialleistungen hat,
• selbst Kapital für die eigene Ausstattung einsetzt,
• ihre eigenen Fortbildungen selbst finanziert,
• das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung,
• eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier verwendet,
• ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt,
• unternehmerisch auftritt und sich und ihre Leistungen anbietet.

Diese und weitere Aspekte werden in jedem Einzelfall geprüft und bezüglich einer eventuellen Scheinselbständigkeit bewertet.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu:

• Wie wird der Vertrag gelebt?
• Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus?
• Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt?

Für die Entscheidung, ob jemand selbständig ist oder abhängig beschäftigt, muss festgestellt werden, welche Merkmale überwiegen. Das Gesamtbild ist maßgebend. Es kommt gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV darauf an, ob die Tätigkeit nach Weisung des Arbeitgebers ausgeübt wird und ob eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers besteht. Es ist somit grundsätzlich die Stellung des Arbeitnehmers von der Stellung des Selbständigen mittels einer Gesamtabwägung abzugrenzen. Es reicht also nicht aus, dass die selbständige Pflegekraft mehrere Auftraggeber hat.

Um das Gesamtbild zu beurteilen ist zusätzlich wichtig:

• Teilt die Pflegekraft ihre Zeit selbst ein, d. h. bestimmt sie selbst, welche Arbeiten sie innerhalb ihrer Arbeitszeiten verrichtet oder wird die Zeiteinteilung vom Auftraggeber vorgegeben?
• Liegt neben der Gewerbeanmeldung auch eine kaufmännisch - organisatorische Einheit vor? Der Verwaltungsbereich kann an eine Dienstleistungsfirma vergeben sein.
• Werden Rechnungen im eigenen Namen geschrieben?
• Werden Gegenstände, die die selbständige Pflegekraft zur Reinigung oder Personalbetreuung benötigt von ihr selbst besorgt oder vom Auftraggeber gestellt?
• Wohnt die selbständige Pflegekraft im Haushalt der betreuten Person mit kostenloser Unterkunft und Verpflegung oder zahlt sie Miete für die Wohnung und eine Vergütung für die Verpflegung?
• Sucht die Betreuung selbständig nach Aufträgen? Dies wiederum kann geschehen, indem dafür geeignete Agenturen beauftragt werden.
• Tritt die Pflegekraft als Selbständiger in der Geschäftswelt auf (eigene Briefköpfe, Zeitungsannoncen)?
• Trägt die selbständige Pflegekraft ein eigenes Unternehmerrisiko?
• Werden Porto und Auslagen nicht ersetzt?
• Ist die selbständige Pflegekraft nicht weisungsgebunden. Werden also die vertraglich vereinbarten Leistungen in freier Entscheidung der Pflegekraft ausgeführt?
• Trägt der Auftragnehmer / die selbständige Pflegekraft das unternehmerische Risiko (Krankheit, Haftpflichtschäden) allein?
• Wird das Risiko des Misslingens der Arbeit von der selbständigen Pflegekraft getragen?
• Erbringt die Pflegekraft keine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung, sondern ist er für den Erfolg verantwortlich?
• Ist die Pflegekraft nicht zur höchstpersönlichen Erbringung der Leistungen verpflichtet?

Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbständiger / "Freier Mitarbeiter"

Die Rechtsprechung hat neben den bereits genannten primären Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in die Arbeitsorganisation weitere sekundäre Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zur Abgrenzung des Arbeitnehmers vom Selbständigen entwickelt, die in jedem einzelnen Fall zur Einordnung des Betroffenen anzuwenden sind.

Zu nennen sind hier etwa:

• die Wortwahl der Parteien
• arbeitsvertragstypische Vereinbarungen
• der Umfang der Tätigkeit
• die Anzahl der Kunden
• die Verteilung des unternehmerischen Risikos
• die Existenz von Mitarbeitern
• die Geltendmachung von Mängelrechten

Die selbständige Pflegekraft sollte versuchen, ihre besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen, die meist unregelmäßige Stundenzahlen aufweisen, eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten, sofern möglich, Tätigkeiten die nicht nur beim Endkunden vor Ort sondern auch zu Hause, oder im eigenen Büro erbracht werden, dokumentiert werden, um den Verdacht auf eine Scheinselbständigkeit auszuräumen.